华农自考论房地产集合资金信托产品的风险及控制

来源：湖北自考网时间：2013-06-28

房地产集合资金信托产品是指信托公司从多个委托人（也是“投资人”，相对于单一信托而言）处募集资金，用于与房地产公司合作开发房地产项目，获得收益后支付给委托人作为投资回报的信托计划，常见形式有特定资产收益型、股权投资型、贷款型以及复合型等。
伴随近期全国各主要城市商品房限购政策的出台和执行，不少处于信托计划中的房地产开发商面临着非常严峻的现金流压力，部分公司已经陷入经营困境。当这类房地产开发商没有能力向信托公司按期支付高额投资回报时，投资人却不愿面对投资风险，执着的向信托公司讨要预期回报，信托公司虽然有苦难言，却又不愿公开披露风险，惟恐得罪投资人和代理销售信托产品的商业银行，更不愿酿成集体诉讼，断了将来继续发行信托产品的信誉和财路，只能自己掏腰包堵上投资人的窟窿，再内部消化与房地产开发商的那些理不清的纠葛。试想一下，如果有一天信托公司再也没有能力或者不想堵投资人的窟窿，又或者投资人的风险意识、维权意识觉醒，不再满足于被敷衍的支付投资回报，转而追究事实真相和责任，事态将会如何发展？这样的平静还能继续维持吗？
一、房地产信托产品的风险概要
1、各类房地产信托产品的共同风险
（1）政策风险
房地产信托作为与房地产行业紧密相关的信托产品类别，需要承受房地产和金融两方面的政策变化。在房地产行业层面，国家不断加强对房地产融资的控制，推进限购、限贷和加快保障房建设，都将加剧房地产企业的现金流困难，增加已接受信托产品的房地产公司的履约风险；
在金融行业层面，银监会对信托公司发行房地产信托产品也已经给予高度重视和控制。有消息称，银监会已经下发通知，对房地产信托余额和新增规模前20名的信托公司进行窗口指导。截止目前，已经有中信信托、平安信托、中融信托等20多家信托公司暂停了房地产信托业务。另据央行下属媒体的报道称，工行、建行均发文叫停房地产信托业务，而农行、中行在实际操作层面也已停止房地产信托业务。
因此，房地产信托在中国是政策导向性很强的信托产品，信托产品设立、执行、终止的每一个阶段都可能受到政策变化的影响。
（2）房地产信托项目的实施风险
a. 房地产项目本身的潜在风险
以投资于房地产项目的开发、建设的信托计划为例，房地产开发需要经历取得土地、审批立项、开工建设、竣工验收以及销售等多个环节，在每个环节中都有潜在的风险。如因政策变化或情势变更，开发商无法按计划取得项目有关证照；
施工过程中发现重大地质原因延缓工期、增加工程造价；
因施工合同发生纠纷、施工质量问题而推迟竣工验收；
因项目定位不准，销售情况不理想等。
应该说，房地产开发是一项综合性很强的工程，既是商业行为，也是一门实践科学，很难精准的预计风险会隐藏在哪里，什么时候出现，需要投资人和信托公司对房地产行业和具体项目具有一定深度的认识和理解。
b. 流动性风险
我国房地产开发商主要资产是土地、房产等变现周期较长的固定资产，因此，开发商比较容易出现现金流断裂而引发的流动性风险，无法按期支付信托收益，构成重大违约。
在这种情况下，信托公司通常只有两条路可以选择：继续对项目提供资金（自有资金或另行设立信托计划），或者处置信托财产，回收资金，提前终止信托计划。无论哪种选择，都意味着新的风险和挑战。
c. 增加成本、挪用资金风险
增加成本、挪用资金是开发商常见的违约行为。项目收益是信托公司向投资者支付投资收益的最重要来源，增加成本和挪用资金都可能导致项目收益减少，影响支付投资收益。信托公司为了防止项目公司违约，往往会采用设立监管账户、按照项目进度划拨资金、向项目公司派驻高管和财务人员、控制项目公司的公章和财务章等方式进行风险控制。
但是，信托公司毕竟不是房地产专业机构，从业人员也很可能不具备足够的房地产专业知识和敏感度，所以，信托公司并不能完全识别房地产公司以虚构用款用途、签订虚假合同等方式实施的增加成本和挪用资金的行为。更有甚者，如果信托公司再疏于履行管理人义务、缺乏完善的内控程序，还将可能导致资金监管的失控，扩大风险。
（3）信托计划非正常终止时处置信托财产的风险
所谓信托计划的非正常终止，是指信托计划在正常到期前，出现信托合同约定的提前终止的情况，信托公司宣布提前终止信托计划，并以信托合同约定的方式处置信托财产，收回资金后分配给委托人。在处置信托财产过程中，可能潜在以下风险：
a. 合同约定不明的风险
虽然每一个信托产品的发行都会配备一整套厚厚的、印刷精美的信托合同和产品介绍，但这些文件在关键条款上的约定未必是明确的、可实施的。信托公司需要根据每一个信托产品的种类，结合具体项目、房地产开发商的特点等因素，对该约定进行细化，与房地产公司充分协商，最终使其达到可以实施的程度。如果仅仅是泛泛的约定，可能会错失相对简单、快捷的处置方式，只能走争议解决的道路。
b. 合法性审查风险
一旦进入争议解决阶段，信托计划的合法性是逻辑上应当首先审查的内容（虽然有很多当事人、法官或仲裁员并没有意识到这一点）。如果信托计划整体被认定为无效，则信托公司不仅不能从项目上获得收益，还可能引发投资人与信托公司之间的争议，甚至起诉追究信托公司的缔约过失责任等。
c. 证据风险
进入争议解决程序后，信托公司和房地产开发商不可避免的要各自举证、分清责任。信托公司如果不能妥善保管各类合同、财务凭证、往来函件，不能将履约过程中出现的争议形成可举证的证据，则可能在争议解决过程中处于不利地位。同时，该等不利证据还可能被投资人用以追究信托公司不尽责管理的违约责任。
d. 法律规定不明的风险
我国的很多法律制度还处于逐步完善状态，有些法律规定还不明确，实践中争议较大，给信托公司处置信托财产带来一定困扰。例如，大多数信托计划要求对有关的支付协议或者担保协议作强制执行公证，以便在发生争议时直接进行强制执行，无须诉讼或仲裁。但是，我国法律关于具有强制执行力的公证债权文书仅做了原则性的规定，实践中各级法院对此类强制执行文书存在效力争议、管辖权争议，对不具备债权文书特点的担保合同，即使公证处出具了执行证书，法院也可能拒绝受理强制执行。
e. 争议解决时间过长的风险
争议解决过程往往会受案件本身的难易程度、当事人影响力、争议解决机关的效率、政府有关职能部门的态度、市场因素等方面条件的影响，无疑是非常复杂和难以控制的。如果争议解决时间过长，对于土地使用权、房屋、房地产公司股权这一类信托财产的处置而言，就可能面临市场因素变化、政府征收土地闲置费甚至收回土地等方面的风险，造成信托财产贬值或无法实现收益。