自考“西方法律思想史”复习笔记（21） -自考串讲笔记

　　一、人与社会　人的根本属性在于他的精神性，这是人与上帝的相通之处。社会的目的是为了共同福利，这不仅是使物质生活，更重要的是参与上帝的精神生活。即过善的、具有美德的生活。

　　人具有人性和人格，人是上帝的影子。社会的目的在于他本身的共同福利，这个共同福利对整体，对部分来讲都是好的。社会目的的主要价值观在于发展人的人格和自主性和自由。文明的根本特点在于尊重人的尊严。人对社会而言不仅仅是从属关系，而是高于政治社会。这种关系决定的社会概念具有四个特征1这是一个人格主义的概念，社会由具有人格的人组成，人的尊严在社会上。2就个人作为社会的一部分而言，社会的共同福利高于个人福利。3这个概念是多元论得，社会有多层次的社团组成，其中最高的是教会，教会高于国家。4这概念是神学的，既确认上帝是政治社会的首要渊源和权威。

　　二、国家、主权和世界政府

　　提出了工具主义国家概念。政治社会是一个整体，国家仅仅是人体的一个部分，国家的职能主要是维护法律和秩序，管理公共事务，促进共同福利。国家既不是权利主体，也不具有人格。他反对传统的主权观念，主张放弃主权概念。

　　主权概念只对上帝是适用的，在世俗社会中主权概念与绝对主义相联系。另一原因是他认为主权概念是成立世界政府的主要障碍。社会的定义是一个自足体。当国家不能维持和平和取得自足时，就必须建立世界政府。

　　三、自然法和法律的分类

　　自然法是新托马斯主义法律思想的核心，自然法是基于人性的道德法，是对上帝的永恒法的参与。提出了监顾权利和义务的观点。根据自然法的第一要素，即本体论要素，人具有普遍的人性和智性。知道并理解自己的所作所为因此有能力决定自己追求的目的。本性来自上帝，不成文法的自然法是从上帝的永恒法来。自然法，既不成文法，是根据人性而来的一个秩序或倾向。这个秩序或倾向是可以被人类理性发现的，并且人类意志必须按此秩序或倾向行为以便使自己调整得与人类的必然目的相一致。

　　自然法的第二个要素，既认识论要素，自然法的存在与人们对自然法的认识是两个不同的事物。只有当实践理性认识的自然法是时才有拘束力。行善避恶，本身并不是自然法，而是自然法的第一原则。对自然法正确的全面的观点是既要注意人的权利，又要注意人的义务。他把法分为永恒法（神法）、自然法、国际法（万民法）和实在法。永恒法是上帝统治整个宇宙的法律，是一切法律中最高的法律。自然法是对永恒法的参与。是处理必然的同行善避恶这一首要原则相联系的权利和义务。

　　国际法处于自然法和实在法之间。不公正的法律便不是法律。

　　四、自然权利和人权

　　人权的哲学基础是自然法。人自身就是目的，并且应该作为目的来对待。人具有人格人是权利主体。人所享有的每一项权利都是从上帝的权利，系纯粹正义而来。反对以卢梭作为代表的把人权只基于人的意志和自由的学说。自然权利是不可剥夺的，但这并不意味着这些权利可以不受任何限制。把权利分为三类一人的权利包括生命权、自由权、财产权、受尊重的权利等。二市民权，主要指参政权。劳动者权，公平的工资权、自由组织权、罢工的自由。

　　第二节　富勒的新自然法学

　　党工作是美国现代重要的法学家、非神学的新自然法学的主要代表人。《法律在探求自己》《法理学问题》《法律的道德性》《法律的解剖》《社会秩序的原则》

　　反对新分析法学以及美国现实主义法学。在他看来，法律的突出特点在其目的性和反应的价值观念。因此脱离‘应当’说便不能很好地理解‘实际’的法律。认为法律与道德不可分，并提出了法律制度作为整体，必须满在程序上的八项要求，既法律的内在道德。

　　富勒法学另一个特点是他特别强调要把法律作为一个过程的研究，他认为产生法律规则和法律后果的过程比法律规则和法律后果本身更为重要，因此更应作为法理学分析的对象。

　　一、法律的目的及其价值观

　　法律规则最本质的意义就在于它反映了一个和一些目的。应该和实际不是两个不同的东西，而是一个完整的实体的两个不同方面。法律不能独立于他的目的而存在。富勒说法律是使人类行为服从规则治理的事业。他的定义把法律当作一种活动，并将法律制度看作是一种持续的、有目的的活动的产物。这便是西方法学上著名的“事业论”的法律概念。法律的目的性和价值观在法律解释是尤为重要。在制定法律时便应该使其目的反映在法律实际是什么的概念中。

　　二、法律与道德的关系

　　法律与道德密不可分，法律不仅体现了普通意义上的道德观念，系他称之为法律的外在道德，而且法律制度作为一整体必须满足程序上的八项要求，既法律的内在道德。富勒区分“愿望的道德”和“义务的道德”。义务的道德主要是体现社会生存最基本的要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务。愿望的道德则是关于善行、美德以及是人类能力得到最充分实现的道德。义务的道德一般来讲是禁止性的，而愿望的道德是肯定性的。只有义务的道德才是法律规范的对象。法律与道德的关系，首先，法律在内容上必须体现道德观念。

　　这便是法律的外在道德。系通常意义上的道德有正确、好坏、公平：正义的原则和观念组成的道德。其次，法律制度作为一个整体还必须具有法律的内在道德。法律的内在道德是使法律制度必须具备八个特点或八个要求，缺乏其中任何一点都不成其为法律制度。

　　这八点要求是：第一，法律规则的普遍性；第二，法律规则必须公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律规则必须明确，能够被人理解；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律规则要求的行为必须是人们的力量所能及的；第七，法律规则必须具有相对稳定性；第八，法律规则的规定与实施必须一致。这八点要求被称为法制原则，有时称为实现法治的理想。富勒把法律的内在道德又称为程序自然法。他关心的不是法律规则的实质目的，而是调整人类行为的规则体系用以建立和实施的方式，以便能够有效地达到他所要实现的目的。实体自然法，一条是保持人类目的的形成过程的健康性；另一条是保持人类交流渠道的开放性。