自考“行政法与行政诉讼法（一）”论述题 -自考串讲笔记

　　论 述 题

　　第一、试论述行政基本原则的性质和功能？

　　1.行政法基本原则是一种“基础性规范”，是产生其他具体规则和原则的规范；行政法的具体规则和原则以行政法基本原则为指导，反映和体现行政法的基本原则，不能违反行政法基本原则或与之相抵触。

　　2.行政法进行原则是一种高度抽象的，体现行政法的基本价值观念的规范；行政法基本原则的精神贯穿于行政法的具体规范中，该精神浸透着相应的基本价值观念。

　　3.行政法基本原则是一种普遍性规范，它对行政关系进行整体的宏观调整、规则；

　　1）行政法执法者在使用行政具体规范调整特定行政关系时，必须受行政法基本原则指导；

　　2）必须将基本原则的精神与具体规范所确立的具体行为结合起来，行政法通过这种法意与法则的适用结合法的整体功能和目标得以实现。

　　4.行政法的基本原则指导、调整整个行政法行为，而且指导和调整行政法的整个立法行为；

　　1）行政法律、行政法规和规章都要体现和贯彻行政法的基本原则；

　　2）行政法基本原则对立法的指导和调整是其在执法中得以实现的保证；

　　3）国家权力机关、国家行政机关制定行政法和规章，都需受行政法基本原则和指导；

　　5.行政法基本原则不仅对行政法的立法、执法起宏观指导作用，而且在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理；这也是行政法基本原则的功能；

　　1）行政法基本原则一般不直接调整和规范行政行为的实施和行政争议的处理；

　　2）但是，在某些缺少行政法具体规则的调整的情况下，或者法律给行政主体或行政争议处理机关留下较广泛的自由裁量余地时，行政行为的实施或行政争议的处理就要直接受行政法基本原则的拘束，即直接根据行政法基本原则作出相应行为和裁决相应争议。

　　第二、试论述行政处罚的基本原则。

　　1.行政处罚的涵义：是行政法律规范得以遵守，社会、经济和生活秩序得以维护的重要且必要的手段；行政处罚是典型的侵益性行政行为，潜在着侵害人们合法权益的危险性；因此，为了充分发挥行政处罚的积极作用，抑制其消极因素，法律必须为行政处罚确立一系列制约机制和原则。

　　2.行政处罚的基本原则：

　　1）处罚法定的原则；行政处罚是典型的侵益行为，其实施必然导致对特定行政相对人某种权利或权益的限制或剥夺；因此，行政处罚行为自始至终都应该严格贯彻处罚法定的原则；这一原则主要包括下述内容：

　　A：处罚设定权法定；B：被处罚行为法定；

　　C：处罚主体及其职权法定；D：处罚的种类、内容和程序法定；

　　2）处罚公开、公正的原则；处罚公正的原则，亦称合理处罚的原则，是处罚法定原则的必要补充；这一原则要求，行政处罚必须公平、公正，没有偏私，设定和实施行政处罚必须以事实为依据与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

　　3）处罚与教育相结合的原则；实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

　　4）保障相对人权利的原则；保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。

　　5）职能分离的原则；

　　A：行政处罚的设定机关和实施机关相分离；

　　B：行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员相分离；

　　C：作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构相分离；

　　D：行政处罚如举行听证，由非本案调查人员担任听证主持人；

　　6）一事不再罚的原则；行政处罚以惩戒违法行为人，使其以后不再犯为目的，而不是以某种义务的履行为目的；所以，一次处罚即达到目的，一事不再罚的原则包括三层意思：

　　A：对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚；

　　B：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚；

　　C：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

　　第三、试论述行政行为的无效。

　　1.行政行为无效的条件；根据以下行为的情形，行政相对人可视之为无效行政行为，有权国家机关可确认和宣布该行为无效：

　　1）没有可能实施的行政行为； 行政行为的实施将导致犯罪；

　　2）行政行为具有明显的违法情形；行政行为具有特别重大的违法情形；

　　3）行政主体受胁迫作出的行政行为；行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为；

　　2.行政行为无效的法律后果

　　1）行政相对人可不受该行为拘束，不履行该行为为之确定的任何义务，并且对此种不履行不承担法律责任。

　　2）可撤销的行为只是在撤销之后失去法律效力，在此之前仍然对相对人有拘束力，相对人如在此前不履行相应行为为之确定的义务，仍要承担法律责任；

　　3）行政相对人可在任何时候请求有权国家机关（行政机关、行为机关的上级机关、权力机关、人民法院）宣布该行为无效，行政相对人要求撤销行政行为通常只能在法定期限内通过申请复议或提起行政诉讼提出请求。

　　4）有权国家机关可在任何时候宣布行政行为无效，因为无效行政行为不具有公定力和确定力；

　　5）行政行为被宣布无效后，行政主体通过相应行为从行政相对人处获取的一切（如罚没款物等）均应返换相对人；行政主体对因此给善意的相对人造成的损害应予以赔偿，一般来说，行政行为被宣布无效后，无效行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前状态；

　　第四、试论述建立行政赔偿制度的意义及行政赔偿责任的构成。

　　1.行政赔偿是国家赔偿制度的重要组成部分；我国建立包括行政赔偿制度在内的国家赔偿制度，是落实宪法原则，保障公民、法人和其他组织的合法权益，改进行政机关工作，提高执行水平的需要，也是发展民主政治，加强人权保障机制的重要步骤。

　　2.建立行政赔偿制度的建立具有以下重大历史和现实意义：

　　1）建立行政赔偿制度是落实宪法的需要；

　　2）建立行政赔偿制度有利保障公民、法人和其他组织的合法权益；

　　3）建立行政赔偿制度可以有效地监督和促进行政机关依法行使职权；

　　3.行政赔偿责任的构成有以下几个方面：

　　1）赔偿是法律规定的；损害必须是违法行为造成的；

　　2）损害必须是行政机关和行政工作人员的行为造成的；

　　3）国家负责赔偿的损害必须是行政机关或行政机关的工作人员行使职权时造成的；

　　4）损害必须是现实已经产生或必然产生的，不是想象的；是直接的，不是间接的；

　　第五、试论述行政诉讼基本原则。

　　1.行政诉讼基本原则的涵义：是指由行政诉讼法规定的，对行政诉讼活动整个过程或者主要过程具有规范作用的，调整行政诉讼行为的基本准则。

　　2.理解这一概念需要从以下三个方面进行——行政诉讼基本原则：

　　1）是由行政诉讼法予以规定的；

　　2）是调整行政诉讼行为的基本准则；

　　3）是对行政诉讼活动整个过程或者主要过程具有规范作用；

　　3.行政诉讼与民事、刑事诉讼共有的原则

　　1）以事实为根据，以法律为准绳原则；

　　2）使用本民族语言文字进行诉讼原则；

　　3）辩论原则《行政诉讼法》第9条规定；

　　4）当事人诉讼法律地位平等原则《行政诉讼法》第7条规定；

　　5）检察监督原则《行政诉讼法》第10条和第64条进行明确规定；

　　6）合议、回避、公开审判和两审终审原则《行政诉讼法》第6条规定；

　　7）法院依法独立行使审判权原则；《行政诉讼法》第3条第1款予以规定；

　　4.行政诉讼特有的原则——具体行政行为合法性审查原则

　　1）法院以合法性审查为原则，以合理性审查为例外；

　　2）法院一般只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为；

　　第六、简述国家赔偿法采用违法归责原则的原因。

　　1.国家赔偿法之所以采用违法规责原则：是因为违法原则与其他原则相比有诸多优点，与依法治国、依法行政原则及行政诉讼法的规定也协调一致，便于操作，也有利于保护受害人获得国家赔偿，比较符合国家赔偿的特点。

　　2.其原因主要有：

　　1）违法原则是较为单一的归责原则，简单明了，与违法及过错原则相比，便于实践操作；

　　2）违法原则是客观归责原则，避免了过错原则在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿；

　　3）违法原则以执行职务违法为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任；

　　4）违法原则以国家机关及其工作人员执行职务的行为合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准，与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则也比较相符。

　　第七、试论述共同诉讼的成立条件。

　　1.各个诉讼均由同一人民法院管辖；

　　2.当事人双方至少有一方为两人以上；

　　3.各个诉讼的诉讼标的是同一个具体行政行为，或者是同一类具体行政行为；

　　4.须有相互独立的诉讼存在，共同诉讼是诉讼合并，独立的诉讼的存在是诉讼合并的前提；

　　第八、试论述行政诉讼法对行政附带民事案件的诉讼程序的主要要求。

　　1.负责处理行政案件的同一审判组织，对行政和民事两类争议适用不同的审判程序分别审理，并且作