自考“西方法律思想史”复习笔记（11） -自考串讲笔记

　　权力的平衡

　　1，首先要平衡掉立法权的优越性，他主张要削弱议会权力，限制议会权力的方法就是在国会内部设立参议院和众议院。众议员按人口比例由选民直接选出。参议院则对议员的财产资格做严格限制。2，其次，为了平衡权力，不仅要削弱议会的权力，与之相适应的还要加强行政和司法部门的权力。保证行政机关强而有力的基本因素是一统一，二稳定，第三充分的法律支持，第四足够的权力。行政部门应集权于一人，统一才有力量，一人行事最有利于明智审慎，有利于果断、灵活，保密和及时。所以强调要赋予总统极大的权力，来加强行政部门的权利和效率。

　　对于司法权汉密尔顿十分赞同蒙德斯鸠关于司法权是三权中最弱的说法。不能支配社会力量和财富，不能采取任何主动的行动。汉密尔顿主张司法权应当独立，实行法官终身制。法官的兴奋由法律规定，保证法官任职的固定。另一个表现是违宪审查权法院有解释法律，宣布国会制定的法律是否违宪的权利。汉密尔顿分权制衡理论渊源洛克，孟德斯鸠的分权学说。古罗马波利比阿制衡理论也给予的他影响。三权分立并非是三权的绝对隔离。为了达到权力的制约和平衡，恰恰需要权力的局部混合，这就是对孟德斯鸠分权学说的发展。他的分权制衡理论更加周密。应用于政治蓝图。核心思想就是权力制约权力。制约中存在着反制约、监督中存在的反监督、制约与监督是双向的。

　　美国目前分权制衡体制主要内容有：1，对国会立法权的制约。总统和法院均对美国国会实行着某种制约。总统通过呈送咨文，召集特别会议，命令休息。法院有违宪审查方式。2，对法院司法权的制约。弹劾法官任命法官。3，对总统行政权力的制约。审批条约，草案，官员提名。法院有司法审查权。

　　二、联邦主义　汉密尔顿论述了联邦制的必要性和优越性的：1，独立的美国不是由分散的远隔的领土组成。而是一个连成一片的、辽阔、肥沃的国家。2，只有连邦才能保证美国的和平与安全，一个统一的强有力的政府才能有效地抵御外来入侵。3，联邦可以防止内乱。4，充分利用全国的资源和力量。5，联邦才能减少军队数量，避免军事专制主义。6，联邦有助于防止国内党争，镇压叛乱。7，有助于的经济发展。

　　三、法律的一般理论

　　1，国家的政策法律的必须稳定。2，法律必须附有制裁手段，才是有效的法律。

　　第九章 德国统一时期的法律思想

　　第一节　康德的法哲学

　　启蒙运动思想家，德国古典唯心主义哲学创始人。《宇宙发展史概论》、《关于自然神学和道德的原则的明确性研究》《把数学概念引进与哲学中的尝试》《上帝存在的论证的唯一可能的根源》《纯粹理性批判》《道德的形而上学》《实践理性批判》《批判力批判》。建立了著名的‘批判哲学’体系。《政治权利原则》、《在理论范围内的宗教》《永久和平》。

　　最终成为唯心主义先验论的哲学家。

　　一、国家和法律的起源

　　是以人类理性为前提的，称之为理性法而不是自然法。康德的基本论点与国家起源于社会契约是一致的。而是人类最大的实际问题，也就是人解决自然强加给他们的如何建立一个文明的社会，根据法律，他们共同执行这一正义的原则。康德认为，区分自然状态和文明状态的主要标志，是由法律来规定的。把没有法律的状态称之为没有分配里正义的社会状态，既自然状态。与自然状态相对的是文明状态，这种社会是建筑在分配正义至上的。“人民”与“公民”之间没有实质的区别。

　　二、法律定义

　　法律就是那些任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调得全部条件的综合。公正的科学研究对象是：可以由外在的立法机关公布的一切法律的原则。公正的科学，就是有一种先验的、自然存在者，不依经验而来的有关公证和法律的原则。法律分为一般的法律和严格的法律。一般的法律是指它所涉及的对象仅仅是外在的行为。所谓严格的法律，是指它只考虑外在的行为动机，而不考虑别的任何动机。没有任何道德规范的成分。康德的法律定义是一自由为基础的。

　　人类理性具有两个方面的含义：第一，是认识理性，就是认识真理的能力；第二，是实践理性，就，是选择符合公正行为的能力。古罗马法学家乌尔比安“正值生活、不害他人、各得其所”。

　　康德又把人的权利分为自然的权力和实在的权力，天赋的权利和法律上的权利。自然的权利是指先验的纯粹理性的原则为根据的，实在的权力和法律上的权利是指有立法者得意志所规定的；天赋的权利是指每个人根据自然而享有的权利，他不依赖于经验中的一些法律条例。法律上的权利则以法律条令根据的权利。天赋的权利称之为“内在的我的和你的”；天赋的权利只有一个，人生来就具有自由的权利。最后在权力问题上康德同霍布斯、斯宾诺莎，黑格尔有一个共同点，它们都是以自由为转移的，或者说自由是衡量权力的标准。

　　三、法律和道德的关系

　　康德十分重视和强调道德在人类生活中的作用。康德伦理学的核心是道德法则、法律法制和自由法则。道德法则的公式：你应该这样作，以便使你的行为准则永远能够成为普遍立法原则。道德法则本身具有一种强制性、有人类理性所承认的法则。道德是理性的命令。人越自由便越能遵守道德法则去行动，道德就越发展；一个人越按道德法则去行动，道德越发展他也就越自由。法律和道德不同之处在于法律是分析的，道德是综合的；法律所制约的是外部的自由，道德约束的是内在的自由，法律是强制的，道德则是自愿的。法律是道德的政治外壳，只有遵守法律，才能实现道德。法律的完善是社会进步的标志。道德规范不同于自然规律的自由法则。从外表上看涉及人们的外在行为和这些行为具有合法的性质，这些自由法则则被称之为法律法则。

　　四、法律分类和体系

　　康德把法律分为自然法和实在法。　　康德认为自然法已经不是一种最高的法律，而是实在法的组成部分。第二，康德对公法和私法进行划分　　公法构成有三个部分的民族法、国际法和世界法。第三，康德把国内法综合分析推广运用于对国际法的综合分析，并对民族权力与国际法的关系提出了自己的见解。由相邻的民族和国家所订立的的条约和法律就成为万国公法和国际法。一种从全球范围内出发制定的所有国家都要遵守的法律叫世界法。未来人类法律体系就是由国家法（既国内法的公法部分）、万国公法（既国际法）和世界法三种公法所组成。第四，刑法思想。他要求对犯人实行人道主义，不能把犯人当着一种工具和物品，这是进步的但是，他又主张惩罚的平等原则，结果导致同态复仇。　第五，宪法规定的自由公民的平等、政治上的独立。立法权只能属于人民的联合意志。

　　五、三权分立思想

　　他不同意对政体的传统观点，因为上述三种形式都有可能转变为专制制度。重要的问题在于国家的治理方法。“最好的政府不是受人的统治，而是受法律的统治”　　认为没有三权分立有没有法治，“只有服从普遍的立法意旨，才可能有一个法律的和有秩序的状态，对人民来说，不存在煽动闹事权，更无叛乱权。”人们纷纷法律，在政治上是一种义务，法律基于理性、道德相一致，初中法律就等于适应理性和遵守道德。法律是他律的，不如道德之自律，人类理性越发展，则自律越强、而这种自律越强，则人的意志就愈自由。这时的自由除符合理性外，并与道德并行不悖，因此服从法律就是渊源于每个人的自由意志而形成自律了。