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2016年10月自考合同法笔记串讲(9)

来源: 整编:湖北自考网 发表时间:2016-06-18 10:10:03 【湖北自考网:湖北自学考试门户网】

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>>>>2016年10月湖北自考合同法笔记串讲汇总

 

抵销

1.分两种

①单方抵销(又称法定抵销);

②协议抵销。

强化班民法同堂笔记(五)。

非货币之债。

不过,即使种类、品质不相同,如果利益上吃亏的,一方主动提出抵销,也可以。

2.货币之债。

例:如果甲欠乙1万元货款,乙欠甲1万元抚恤费(或赡养费、人身损害赔偿)。乙不能主张抵销。

提存

例:甲乙签订合同,甲愿意送货给乙,但找不到乙。甲找不到乙的原因在于乙。这时甲要消灭甲乙之间的债务,就提存,将货物交给公证机关。

交给公证机关,引起两个效力:

(1)甲乙之间的债务消灭;

(2)乙与公证机关产生新的关系:见第103、104条。

①一旦提存,标的物所有权归债权人乙;

②孽息也归债权人乙;

③提存费用、保管费用归乙;

④风险由乙承担。

免除、混同

1.免除是单方行为。

2.混同的原因有:

①兼并;

②继承。

违约责任

一、违约责任的归责原则

(1)原则上是无过错原则;

(2)例外。以下五种合同适用过错原则,并且实行过错推定:赠与、委托、保管、仓储、客运合同中的自带物品。

二、违约行为

1.有两大类:

(1)第107条:实际违约。

(2)第108条:预期违约。

实际违约与预期违约的区别在于:履行期限到来的不同。

2.加顾合同的阶段:

(1)磋商阶段:当事人无合同关系,仅存在先合同关系,若一方违反诚信原则,则承担缔约过失责任。

(2)合同成立至合同生效之前:当事人之间仍无合同上的权利义务关系,不会发生违约责任,这期间,合同对当事人产生一般拘束力,即:当事人不得擅自变更或者解除合同。

(3)合同生效后至履行期限到来之前,当事人一方明确表示不履行或以其他方式表示不履行,发生预期违约。

(4)履行期限到来:实际违约。

(5)合同关系消灭后:后合同义务,即当事人双当事人之间仍负有保密等义务。

三、违约责任形式

1.违约责任均是财产性的,所以在违约中不得提起精神损害赔偿。

2.违约责任形式包括:

(1)继续履行:

按照第110条的规定,有三种例外,即在以下三种情形下,违约方可不继续履行非金钱债务。

①履行不能;

②债务标的不适用强制履行或履行费用过高;

③债权人在合理期限内未要求履行。

注意:这是仅仅是指非货币之债。

(2)采取补救措施:

采取补救措施可与赔偿损失、继续履行并用。

(3)违约金、定金、损害赔偿金。

①损害赔偿金。

A.损害赔偿金:对损害进行金钱赔偿。

B.损害赔偿金有四种:

a.根据是否具有惩罚性,分为惩罚性损害赔偿金和补偿性损害赔偿金。

b.根据是约定还是法定,分为约定的损害赔偿金(见合同法第114条)和法定的损害赔偿金。

我们这里讲的损害赔偿金,一般是指法定的、补偿性的损害赔偿金。

c.损害赔偿金通常有两部分构成:直接损失和间接损失(又称可得利益的损失)。

例:甲出卖货物给乙,乙转卖给丙。乙能否如期对丙履行,很大程度上取决于甲能否对乙履行。如果甲违约,导致乙不能对丙履行。

乙的损失可能包括:

(1)为了签订合同已购买原原料,现甲不交付的材料,自己无法生产导致原材料无任何意义,若卖掉原材料,原价与现在的市价相比,市价回落了,损失1万元。

(2)乙为了接收重材料,乙租赁仓库,交付了定金。

(3)为了安排该生产,已招聘工人或正安排了生产任务。

(4)生产后转卖给丙,乙可赚100万。对于间接损失的赔偿限制:

a.可预见规则;

b.第119条:减轻损失义务。(不真正义务)

②违约金。

违约金与损害赔偿金在性质、功能上完全相同,一般不能并用,应优先考试违约金。

对违约金的调整:

约定的违约低于造成的损害的,当事人可以请求法院或仲裁机关予以增加,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当减少。

违约金原则上是补偿性的,例外情形下具有一定的惩罚性。

③定金。

A.定金是纯粹的惩罚性民事责任。

第119条:定金规则:给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

B.双方惩罚性是完全区别于订金的根本特征,而订金具有简单惩罚性。

例:甲为顾客,乙为酒楼,甲在酒楼订了一包房,交订金500元,如果甲当天晚上没去,乙没收订金;如果甲当天晚上去了,乙忘了订房之事,现已无包房,乙退还甲认金500元。

C.如果双方均未违约,定金原价返还,无需加利息。

D.定金与违约金的关系。

第116条:定金与违约金不得并用,只能由非违约方选择一个适用。

这里讲“不得并用”,指的是对于“同一个”违约行为,定金与违约金不得并用。

例1:甲乙约定:如果甲履行有瑕疵,应没收定金;如果甲履行迟延,应按日计算违约金若干元,后来甲的履行既迟到了三个月,且交的货又不合作。这时,由于定金、违约金针对的是不同的违约行为,完全可以并用。

例2:(2000年考题)甲交付乙定金4万,约定一方违约时违约金6万,后乙违约,甲最多可主张8万。

 


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