2010年自考“国际私法”笔记串讲7-8章

第七章法人
　　法人，指依法定程序成立，具有组织章程与机构，拥有独立财产，能够以自己的名义享有民事权利和承担民事义务，并能在法院起诉、应诉的组织体。
　　法人的国籍，是法人属人法的主要依据，表明法人与特定国家之间的固定法律联系。
　　确定法人国籍的标准有主张依法人组成成员的国籍为准的（此说未顾及许多法人可能由不同国家的人出资组成的事实）；有主张以成立地（组成地）为准的（但组成行为可能连续在多国发生）；有主张依法人实际上为何国人控制或操纵为准的（此说在战时确定敌性法人时用）。但采用最多的是根据法人依何国法律成立（即准据法说）或根据法人住所、管理中心或主要营业所所在国定法人国籍。其中更有兼采准据法和住所重叠标准的。
　　我国历史上确定法人国籍的实践
　　1、解放初期，在清理外国人在华企业时，为了肃清帝国主义在华特权，主要采法人资本实际控制说，以法人资本实际控制于何国人手中的情况确定法人的国籍。
　　2、目前对外国法人国籍的确定，采注册登记国说。对于已在外国根据其法律取得该外国国籍的法人，我国亦承认其已取得的国籍，而不问该外国适用何种标准来确定法人国籍。
　　3、对中国内国法人国籍的规定，采取法人成立地和准据法复合标准。故只有依照中国法律组成并在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。
　　对目前越来越多的跨国公司及其分布于其他国家的子公司或分支机构的国籍的确定，多主张依具体情况区别对待，然后依确定内国法人国籍的标准加以认定。
　　法人的住所，多在法人成立的章程中明确规定。其他定法人住所的依据，还有法人的主事务所所在地和主营业所所在地等标准。中国民法通则规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。
　　外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。
　　对外国法人是否许可其在内国活动，应分别从两个方面加以解决：一是该组织是否已依外国法成立为法人；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。前者涉及外国法人是否存在的事实，只能依有关外国法人的属人法判定。
　　国际私法上认许外国法人在内国活动，必须同时适用两个法律：一个是外国法人的属人法，另一个是内国的外国人法（它解决外国法人能否在内国活动、活动范围和权利限制以及对外国法人监督等）。
　　一般主张对外国法人的认许没有创设性质，而只有确认或宣示的性质。未经内国认许的法人不得在内国以法人名义进行活动，否则，该法人将与行为人负连带责任。
　　外国法人的认许的程序：特别认许程序，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。概括认许程序（又称相互认许程序），即内国对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可。一般认许程序，即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可在内国活动的权利。分别认许程序，即对外国法人分门别类，或采特别认许，或采相互认许，或采一般认许。
　　中国有关外国法人认许的规定：外商的活动主要有三种方式：
　　（1）临时来华进行经贸活动；
　　（2）在中国直接投资，主要形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等；
　　（3）在中国进行连续的生产经营活动，以外国公司名义在中国设立分公司等分支机构。对于采取第一种方式的外国人，中国立法采取自动承认其在本国的主体资格的政策，在程序上属于一般认许。对于第二种方式，因为外商投资企业均为中国法人，故不存在认许问题。对于第三种方式，以前中国法律规定不甚详尽，散见于行政法规、政策之中。1993年《中华人民共和国公司法》颁行后，中国对外国法人认许的立法有所发展。
　　根据《公司法》第200条规定的设立程序，外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。
　　在实践中，我国政府主管机关在受理审查外国公司在中国设立分支机构的申请时，遵循三项基本原则：
　　（1）该外国公司必须是在中国境内的某个国家或地区依法正式登记注册并开展营业活动，到我国申请设立分支机构必须提交其公司章程和由登记国政府机关签发的公司登记证书及有关证明文件。
　　（2）该外国公司设置的分支机构，应当有明确的经营目的和业务范围，并且不得违反我国的法律、法规和社会公共利益；
　　（3）分支机构的经营活动应当符合我国的产业政策。
　　《公司法》第201-202条还规定：
　　（1）外国公司分支机构必须有标明其外国公司国籍和责任形式的名称；
　　（2）外国公司必须指定在中国境内负责该分支机构的代表人或代理人，作为其公司总机构在中国境内的代表，代理其参加在中国境内发生的诉讼或非诉讼活动；
　　（3）外国公司必须按照规定向其在中国境内的分支机构付经营活动或业务活动所需资金；国务院规定了营运资金最低限额的，必须达到最低限额标准；
　　（4）外国公司分支机构必须在本机构中置备所需的外国公司的章程。
　　（特别认许）关于外国公司分支机构的法律地位，中国《公司法》第203条作出明确规定：外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。从以上可以看出，中国对外国法人在中国设立常驻代表机构，采取的是特别认许程序。
　　法人属人法，一般主张是决定法人权利能力和行为能力的准据法，即确定法人身份、构成和法律地位的法律。法人属人法主要采法人国籍国法说。
　　英格兰法是以成立地作为确定国籍的标准的。1971年《美国第二次冲突法重述》也采用此标准。1995年《意大利国际私法制度改革法》原则上也采用此立场。但有例外。
　　1992年《罗马尼亚国际私法》采用营业所在何国即具何国国籍的标准。
　　1979年《匈牙利国际私法》规定法人属人法为法人登记国法，如果法人按几个国家的法律进行登记，或依其主事务所所在地法无需登记，其属人法乃其设立章程所指定主事务所所在地国法；如依设立法人的章程法人并无主事务所，或有几个主事务所，并且未依任何国家的法律进行登记，其属人法为管理中心所在地法。
　　1968年订于布鲁塞尔的《关于相互承认公司和法人团体的公约》采用标准法说和法定注册事务所所在地国双重标准。
　　中国目前对外国法人采注册登记地为定其国籍的标准，并以该国法律为其属人法。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。
　　一般地说，法人属人法主要适用于以下事项（1）法人的成立和法人的性质。（2）法人的权利能力。（3）法人的内部体制和对外关系。（4）法人的解散。（5）法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。
　　是否允许外国法人在内国活动及其活动的范围、对外国法人的监督以及外国法人在内国享有权利与承担义务的限制等问题，是必须适用内国的外国人法的。在具体的权利能力和行为能力问题上，除适用法人属人法外，还得同时受内国的外国人法的约束。
　　目前，承认外国法人资格的国际公约主要有1956年海牙《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》，1968年欧洲经济共同体订于布鲁塞尔的《关于相互承认公司和法人团体的公约》，1979年美洲国家间订立的《关于商业公司的冲突法公约》等。
　　1956年海牙公约的内容：
　　1、凡公司、社团、财团依某一缔约国法律在其国内履行了登记或公告手续并设有法定所在地而取得法律人格者，其他缔约国当然应予承认，只要此种法律人格包括能独立进行诉讼，拥有财产及订立合同并进行其他法律行为的能力。且凡公司、社团、财团的法律人格，按照其据以成立的法律规定，无须进行登记或公告而已取得的，在具备前款相同条件下，其他缔约国也应当承认。
　　2、虽依上述规定可取得法律人格，但如其实际所在地在另一缔约国内，而依后一缔约国法的规定，得依其实际所在地法判定其可否取得法律人格者，则该缔约国可不予承认。同时如另一缔约国的法律规定以实际所在地国法决定其法律人格的取得，而其实际所在地被认为是在一个也以实际所在地决定法律人格的取得的国家内，该另一缔约国可不承认其法律人格。但公司、社团、财团在合理期限内将其法定所在地迁移至实际所在地国家内，则上述两款不得适用。
　　3、在同一缔约国取得法律人格的公司，社团，财团之间于该国内达成的合并，其他缔约国应予承认。分布在两个缔约国内的公司、社团、财团之间的合并，如已经有关系的国家承认，所有其他缔约国亦得承认。
　　4、上述各种情况下的承认国，均可拒约赋予依该国法律不赋予本国同类公司，社团，财团的权利；承认国还可规定在其领土内拥有财产权的范围。但在任何情况下，法人应享有依当地法律赋予其以原告或被告身份进行诉讼的能力。
　　5、当公司社团，财团按其本国法不具有法人资格时，它在其他缔约国内只享有其本国法所承认的地位；且即使它们在其他缔约国足以享有法人资格，仍不得在这些国家要求享有比其本国赋予的更有利的法律待遇。
　　此外该公约在实质性规定上，仍允许缔约国借公共秩序保留加以排除
　　第八章法律行为与代理
　　法律行为是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。意思表示是其必备要素。法律行为的方式，主要分为要式和非要式两类。
　　在法律行为形式要件的准据法中，自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。理由是：（1）主权说。（2）任意法说。目前多倾向于第二说。
　　但对不动产