2007年10月自考“外国法制史”串讲资料（3） -自考串讲笔记

　　五、雅典“宪法”的民主性：

　　1、形式上允许一切雅典公民参与国家的日常活动。在雅典，凡年满十八岁的公民都享有各种政治权利，特别是通过民主大会，每个公民均可参与内政、外交、立法以及其他各项重要活动，通过陪审法院每个公民也有资格参加司法审判活动。

　　2、大多数国家的公职人员都是选举产生，而且集体职务多于个人职务。作为国家最高管理机关的议事会，是按每个选区出50名的名额，从年满30岁的成年公民中用抽签办法产生。

　　陪审法院，每年按每一选区选500名的原则，从从年满30岁的公民中选举产生。他们被分为10个委员会，审理其他法院的申诉案件，同时还是审理重大案件包括叛国、渎职等罪行的第一审级。

　　行使军事权力的十将军要通过民众大会的选举，他们之间的分工也由民众大会决定。地位最高的公职人员执行官，最初由贵族会议推举，后来改用抽签办法产生。还明确规定除军职外，任何人不能同时担任两个职务，也不能连续两次担任同一职务。

　　3、雅典公民能够通过各种制度或措施直接捍卫民主制度，免遭来自反民主势力的破坏和攻击。有贝壳放逐法（是雅典民众为捍卫民主制度而创设的反对反民主势力的措施之一，在克里斯特尼改革之后开始实行，它是指在民众大会上通过投票方式指定放逐那些危害国家的分子，表决时雅典公民在贝壳或陶片上写下认为应当放逐者的名字，投票数目超过6000则被放逐国外10年。此法虽对维护雅典的民主政治起到了一定积极作用，但它同时也放逐了许多优秀人士。）和不法申诉制度（是在阿菲埃尔特执政期间采用的，凡雅典公民若发现现行立法中有违反民主制度的，均可向有关法院进行申诉，要求予以修改或废除，目的在于保护民主政治不受反对势力的干扰）。

　　六、雅典“宪法”所固定的民主政治制度其实质仍然是奴隶主阶级的民主，有明显的局限性。主要表现在：

　　1、雅典民主制“宪法”的实施和民主制度的贯彻，实际上局限于一个狭小的范围内。虽然雅典公民形式上都享有平等的权利，但公民在当时的人口总数中占极少数。雅典居民中拥有公民权的不过占总人口中的1/20.这明显地暴露出雅典民主制的阶级实质及其局限性。

　　2、参加民众大会的雅典公民虽然可以得到一定数额的津贴，但要求农民不顾农时，手工者停止生产，每隔10天去城效广场开会，仍有不少困难。至于在民众大会或其他重要机关里起重要作用的往往均是奴隶主阶级的上层分子或其代表人物。

　　3、公职人员尽管是选举产生，但担任所有公职均需具备一定条件，如年龄、财产资格、是否欠国家的债务等等。根据规定，凡是通过投票或抽签当选的公职人员都要接受一次特别审查，查明候选人的品格是否符合担任公职的必要条件，以及本人的政治面貌。统治集团为了清除他们不中意的人，经常用这个办法达到预想的目的。

　　多数职务是有报酬的，但最重要的、掌握实权的官职则无报酬。于是能够担任该职的必然是富有者或者上层分子，贫困者、下层群众实际上被剥夺这方面的权利。

　　4、民众大会虽然是雅典国家的最高政权机关，在政治生活中起极大作用，称得上是民主制政体的主要标志，但是不能不注意到，统治集团为了使国家的整个活动，按照本阶级的意图来进行运转，他们利用各种手段，采取多种措施来限制民众大会作用的充分发挥。尽管雅典国家制定过民主制“宪法”，采用民主的管理形式，其本质仍然是奴隶主阶级对奴隶的专政。

　　第四章   古罗马法律制度（古代）

　　从公元前753年罗马城建立起至公元前6世纪末，有7个王相继秉政，这个所谓“王政时代”是罗马从原始公社制向阶级社会过渡的时期。公元前6世纪塞尔维乌斯·土利乌斯实行改革，标志着罗马奴隶制国家与法的形成。公元前510年，第7个“王”塔克文被推翻，王政时代结束，共和国时期开始。

　　罗马法继承和发展了古代亚非国家和希腊诸国的法律，成了奴隶制社会最发达最完备的法律体系。

　　第一节   罗马法的一般概况

　　一、罗马法：一般泛指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡这个时期的法律，也包括公元7世纪以前东罗马帝国的法律。

　　罗马法的本质在于反映罗马奴隶主阶级的意志，目的在于多方面维护奴隶主阶级的地位和利益，严格保护奴隶制的剥削关系，巩固奴隶主阶级在国家机关中的统治地位以及对奴隶的无限权利。

　　罗马法的渊源在王政时代的后期，主要表现形式是习惯法，它由古老氏族习惯传统和当时各种惯例所构成。

　　到共和国时期，成文法开始出现，公元前5世纪中叶的十二表法是罗马最古老的立法文献，它总结了前阶段的习惯法，为以后罗马法的发展奠定了基础。除十二表法外，共和时期的渊源还有民众大会制定的法律、元老院通过的决议、长官的告示和法学家的解答等。

　　共和国时期，民众大会存在三种组织形式：贵族议会、百人会议和平民会议。上述机关所制订或颁布的法律几乎涉及国家组织、所有权、债、婚姻家庭、刑法和诉讼各方面内容。

　　元老院是国家最高政权机关，享有军事、外交、财政及监督等权利。对各议会的法律有批准权、宣告不符合社会需要的法律无效、紧急情况停止法律的适用等。

　　罗马长官所颁布的强制性法规，特别是最高裁判官在处理财产案件时制定的告示有重要意义。能弥补法律规范的不足。

　　法学家解释、答复法律的疑难问题，使法律能适应社会发展的需要。

　　帝国时期，诸家争鸣，形成普罗库路士和沙比努士两大学派，2至3世纪，先后出现五大法学家。之后，罗马皇帝颁布过《引证法》，用立法形式肯定他们的学说有法律效力。罗马法的形式也发生变化。

　　帝国初期，元首的敕令逐渐成为法的基本形式。民众大会的立法职权已徒有虚名；元老院只是机械通过元首提出的法案而已。帝国后期，敕令在法律体系中占统治地位，分为敕谕（对全国发布的命令）、敕裁（对非常诉讼及上诉的裁判）、敕答（对官吏或个人提出的法律疑难问题作出的解答）、敕示（对官吏下达的训令）四种。

　　帝国时期，一些皇帝进行法典编纂活动。如公元3世纪末的《格里哥安法典》和《格尔摩格尼安法典》，狄奥多西二世时颁布《狄奥多西法典》，是第一部官方的罗马皇帝敕令汇编。但大规模法典编纂是在东罗马皇帝查士丁尼在位期间和死后不久一段时间进行的，先后编出《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》（《法学总论》）、《学说汇纂》和《新律》四部，中世纪时统称为《国法大全》（《民法大全》、《罗马法大全》），是历史上一部最完备的奴隶制成文法典，标志罗马法本身发展到最发达、最完备阶段。

　　二、罗马法的分类

　　1、公法和私法

　　公法和私法的划分是罗马法学家的首创。公法包括宗教信仰、祭司的法律地位、司法官吏的权利与义务等规定；私法主要指财产所有权、债权、婚姻家庭和继承等规范。五大法学家之一的乌尔比安说：公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。据此，凡是规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法。

　　2、成文法与不成文法

　　成文法指一切用书面形式发表的、具有法律效力的规范。狭义包括民众大会通过的法律、元老院的决议、皇帝的敕令。广义除上述几种外，还包括裁判官的告示、法学家的解答等。

　　不成文法泛指习惯法，内容包括一些传统的风俗习惯和通行的惯例。

　　3、市民法、万民法和自然法

　　市民法指罗马固有的、仅适用于罗马公民的法律，罗马公民以外的外来人和被征服地区的居民不受其保护。起初包括罗马固有的习惯法、十二表法、民众大会通过的法律，后又包括元老院的决议、法学家的解答。其特点是内容原始、范围狭窄、注重形式主义等。

　　万民法是市民法的对称，指适用于外国人与外国人（如同一国籍则适用本国法）、外国人与罗马人所发生的法律关系的法律。

　　自然法思想是罗马法学家承袭希腊思想家关于自然法的思想并进一步加以系统化而提出的。《法学阶梯》规定：自然法是自然界教给一切动物的法律。

　　罗马法有二分法和三分法之争。盖尤斯认为万民法即变相的自然法，他在自己著作《法学阶梯》分为市民法与自然法；乌尔比安采用三分法，查士丁尼编纂的《法学阶梯》采纳乌尔比安的三分法。

　　4、市民法和长官法（裁判官法）

　　长官法又称官吏法、大法官法，专指由罗马国家高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律，其中以最高裁判官颁布的告示数量最多，是长官法的主要组成部分。

　　与市民法不同，裁判官法不是罗马的立法机关制定的，而是靠裁判官的审判实践活动逐步形成的。裁判官在任职之初，照例用口头或书面形式发布特殊公告或命令，提出自己在任期内的施政方针和审理案件将采取的原则措施，其告示一般在任期内具有法律效力，故称“一年法”。但如果告示的某些原则仍符合发展着的经济生活的要求，也不排除新任长官采用前任长官制定的原则，纳入自己的告示中。相反，对那些经不起生活考验的原则，弃而不用，新定原则。

　　在市民法与裁判官法长期并存的时间里，告示成为对法律的重要补充和修正市民法的不足。

　　有的法学家充当裁判官的顾问，他们解释的法律问题，对告示的内容提出建议，参与拟定裁判官的各项创新措施，对裁判官法形成和发展起了很大作用。

　　罗马法的种种分类，尽管有借鉴之处，但阶级和历史的局限性决定这些方法是原始的、有限度的，不可能科学地回答有关法的一系列带有根本性的问题。

　　第二节&nb