2007年10月自考“外国法制史”串讲资料（11） -自考串讲笔记

　　C、准许离婚。这是同天主教教会法的重要区别。离婚也叫休妻，丈夫可无条件宣布休妻，而妻子要求离婚，只有请示丈夫将她休了。可见，离婚完全是丈夫单方面的行动。被休的妻子不能立即离去，有三个月待婚期，证实是否怀孕。此间丈夫若回心转意可撤销休妻决定，但只限两次；若第三次又休妻，妻子必须离去了。休妻时若有婴儿，应哺乳至两岁。

　　2、继承法有以下特点：

　　A、较早赋予妇女继承权。《古兰经》承认女性亲属的继承权，但继承的数量只有男子的一半。

　　B、较早出现遗嘱继承。但所有人只能以遗嘱处分其遗产的1/3，并有两个公正的穆斯林作证。其余遗产按法定程序继承。更改他人遗嘱是犯罪。

　　C、法定继承中，遗产分配的比例按合法继承人人数多少来确定。

　　四、刑法特点

　　1、没有形成犯罪的一般概念，没有把民事侵权责任和犯罪明确分开，杀人和伤害身体只看作侵犯个人利益，实行血亲复仇，交赎罪金了事。这同早期奴隶制、封建制国家的刑法相似。

　　2、把犯罪分为《古兰经》规定了固定刑罚的犯罪和《古兰经》未规定固定刑罚的犯罪。前者不能宽恕，包括：通奸罪打100鞭，后发展为乱石砸死；诬告妇女失贞打80鞭；偷窃罪砍去右手，再偷砍去左手；抢劫罪，处死刑或处歪断手足刑（砍去右手左足）；酗酒打40鞭；背教罪（包括叛乱、卖神）处死刑。

　　3、刑罚很残酷。虽然《古兰经》宣布的刑法具有诅咒、威胁性质，也有一些是用忏悔、斋戒、施舍和释放奴隶来执行，并不是严格意义上的刑罚，但不能减轻残酷性。死刑广泛，有斩、绞、钉在十字架上、乱石砸死等。同时广泛采用体刑，最普遍的是鞭打、砍手脚等。

　　第三编   近代法律制度

　　概述

　　近代史始于1640英国资产阶级革命，结束于1917俄国十月社会主义革命。英资产阶级革命到

　　巴黎公社革命前（1870）为自由资本主义时期；从巴黎公社革命（1871）到俄国十月革命为自由资本主义向垄断资本主义过渡和垄断资本主义最后形成的时期。自由资本主义时期是资产阶级法律制度形成、确立时期，而垄断资本主义时期则是资产阶级法律制度发展变化的时期。资产阶级国家的法律制度无论形式和内容，都存在差异性和多样性。但在阶级本质、基本原则和制度上具有共同性。

　　资产阶级法律制度分两大法系：英美法系（普通法系）和罗马日耳曼法系（大陆法系、民法法系）。英美法系指以英国普通法传统为基础产生和发展起来的法律制度的总称。其范围除英（苏格兰除）、美国（路易斯安那州除外），还包括加拿大、澳大利亚等前英殖民地、附属国的许多国家和地区。罗马日耳曼法系指以古代罗马法为基础，融合日耳曼法，以欧洲大陆国家法国、德国为代表发展起来的法律制度的总称。其范围除欧洲外，还包括亚洲、拉丁美洲和非洲。北欧法律虽有独立传统，但与罗马日耳曼法系较为接近。同一法系内，不同国家也有不同的特点。

　　一、自由资本主义时期

　　自由资本主义时期，英国法系法律主要有宪法、财产法、契约法、侵权行为法、婚姻家庭与继承法、刑法、法院与诉讼法等。作为解决工人问题的所谓社会立法，也首先产生于英国。罗马日耳曼法系国家，则包括宪法、民法、商法、刑法、法院组织与诉讼法等在内的六法体系。此外行政法也形成一个独立的部门。

　　宪法是资产阶级革命的产物，英国是资产阶级法律制度建立最早的国家，也是近代宪政的发源地，英国宪法被誉为“近代宪政之母”，以不成文宪法为其特征，后美法等国都采用成文宪法的形式。自由资本主义时期资产阶级宪法所确立的基本原则有：主权在民、三权分立、法律面前人人平等、民主自由、法治、私有财产神圣不可侵犯、政教分离原则等，核心是私有财产神圣不侵犯。

　　法国是罗马日耳曼法系的先驱国。拿破仑制定的法国民法典是第一部资产阶级民法典，反映了自由资本主义时期资产阶级在经济上的基本要求，即个人享有最大限度的自由，国家实行最小限度的干涉，以促进自由竞争。所确立的公民民事权利平等的原则，无限私有制原则、契约自由原则、过失赔偿责任原则，都贯穿个人本位的精神。

　　英国无民法概念，民事和商事法律规范散见于普通法、衡平法和制定法中。罗马日耳曼法系除瑞士、意大利等少数国家外，都制定有独立于民法典外的商法典。

　　资产阶级刑法中最有代表性的是法国1810年的刑法典。自由资本主义时期各国刑法基本是以贝卡利亚为代表的古典刑事学派的理论为依据。逐步形成了罪刑法定主义、罪刑相适应、法不溯既往、罪及一身和刑罚人道主义等原则。因古典刑事学派主张报应刑，所以刑罚手段仍然严苛，死刑广泛，自由刑的执行分为惩役或监禁。

　　司法制度方面，英美实行普通司法权与行政司法权合一制，即行政诉讼也由普通法院受理，而法国则采取既设普通法院又设行政法院的双轨制。法国首创的行政法院。英美的诉讼制度基本采用从封建社会演变来的控诉式，法国则采用经过改造的纠问式，两者有一共同点，既实行“无罪推定”和“自由心证”。

　　二、进入垄断资本主义时期

　　英美制定法发展，普通法和衡平法也进行重大改革，判例法的整理和成文法的编纂也取得了进展。特别是美国联邦立法的统一编纂，朝法典化的方面进了一大步。同时，德国民法典的颁布是件大事，开创了民法典编纂的新体例，使德国法在大陆法系中自成一支系，与法国民法典具有同等重要的地位。

　　垄断资本主义时期，资产阶级法律制度的发展主要有以下表现：

　　1、在宪法上，行政权力不断扩大，议会主权受到削弱，国家政治活动的重心由议会移向内阁，说明三权分立的原则有新的调整。授权立法或委任立法的盛行，也是宪法的一个重要变化。所谓授权立法或委任立法，就是立法机关把某些立法权力授予或委任给政府首脑、行政机关或特设部门行使。

　　2、在社会立法上，继英国后，许多国家颁布了劳动、保险的法令。德国在俾斯麦时期把社会立法推进一步。20世纪初，社会立法开始形成一个独立部门，是资产阶级法律制度朝“社会化”方面发展的需要。

　　3、在民法上，总的趋势，如果说前一时期民法中贯穿着以个人为本位的精神，那么，这一时期的民法就有浓厚的团体本位的色彩。表现在民法原则上，民事权利平等的原则进一步扩大，妇女、黑人在民事法律关系中的地位有所提高；无限私有制原则受到一定限制，财产权的行使强调要考虑公益；自由原则在某些领域被冲破，强令按定式契约或标准契约行事；过失责任原则逐渐退将要地位，无过失责任的原则开始占了上风。这些变化，在罗马日耳曼法系国家主要是通过法典的解释或单行法的颁布，在英国法系国家是通过制定法或判例法来实现的。

　　4、在刑法上，以意大利龙勃罗梭为代表的刑事人类学派和以李斯特为代表 的刑事社会学派，是反映19世纪未20世纪初资产阶级刑法思想的两个主要派别，影响下发生了从刑事古典学派重视客观（即犯罪结果）到重视主观（主观犯意），从偏重报应惩罚（报应刑）到偏重社会防卫和教育矫正（目的刑和教育刑）的转变。缓刑制度、假释制度、不定期刑制度、累犯加重制度等刑法制度，预防性措施、保护观察及保安处分等的出现，都受这两派理论影响。同期的表少年法也与新派刑法理论有紧密联系。

　　5、在司法制度上，审检合一与审检分立制为更多的两大法系国家所采用。检察官一般实行一体化的领导原则，上命下从，法官则强调独立进行审判，各国都建立完善了法官的不可更换制、专职制、高薪制和退休制。

　　三、近代资产阶级法律制度形成确立和发展变化的过程应注意以下几点：

　　1、资产阶级法制的形成和确立经历了较长的过程。以法典法为基础的罗马日耳曼法系国家，差不多都经历了20到30年或更长时间，而以判例法为特征的英国法系国家，可能更长一些。而且都对法律进行修改或补充，使之日臻完善。

　　2、资产阶级法律制度的实施，对稳定资产阶级的统治，促进资本主义的发展，起了十分重要的作用。

　　3、垄断资本主义时期，各国制定了一些反人民、反社会主义法令，但“由于无产阶级的不断增长的力量而日益得到各种缓和”，所以，这时期的法律制度也有许多新的改革和积极因素，有利于社会的发展和人类的进步。

　　第十一章   英国法律制度（近代）

　　第一节     英国资产阶级革命后法律制度的改革和发展

　　一、英国资产阶级革命后对封建法律的继承和发展

　　1640年暴发资产阶级革命，1689年资产阶级与封建势力以妥协的方式确立了立宪君主制。封建的司法机关保存下来，封建的法律传统和法律形式也继续沿用，形成的普通法、衡平法和制定法仍是英国法律的主要渊源和基本形式。但为适应资本主义经济发展的需要，资产阶级不断对其资本主义化，采取的方式主要是利用旧的法律形式，加进新的资产阶级的内容。具体通过以下方法实现：

　　1、英国法官和法学家用17-18世纪的精神来解释普通法的古老原则，使其适合资本主义经济发展的要求和资产阶级利益的需要。英国著名法学家科克（1556-1634）在赋予普通法以资产阶级内容方面起了先导作用，其所著《英国法总论》为对普通法实行资本主义化改革开辟了道路。继科克后在实现普通法近代化改革中起重要作用的是英国著名法学家布拉克斯顿（1723-1780），其所著《英国法注释》成为近代最重要的普通法权威著作。

　　2、通过审判实践，以判例形式把适合资本主义需要、符合资产阶级利益和要求的法律制度和法律原则，吸收到普通法中来，以推动普通法的资本主义化。18世纪英王室法院首席法官曼斯菲尔德